Os contribuintes estão conseguindo virar a jurisprudência a seu favor sobre temas que, muitas vezes, resultaram em derrotas bilionárias no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Quatro teses, pelo menos, já foram revertidas. Uma delas ontem. A Unilever conseguiu cancelar uma autuação referente à amortização de ágio.
Essas vitórias são impulsionadas pela mudança do critério de desempate dos julgamentos do Carf — que, agora, favorece o contribuinte. As decisões são da 1ª Turma da Câmara Superior, última instância do órgão.
Ontem, os conselheiros cancelaram a autuação em que a Receita Federal cobrava CSLL sobre valores de amortização de ágio gerado em operações realizadas pela Unilever em 2007 e 2008. Na época, a companhia havia comprado três empresas no exterior com participação na Unilever Brasil Alimentos. Houve pagamento de ágio nas aquisições — somando R$ 1,2 bilhão.
O ágio é um valor pago pela rentabilidade futura da empresa adquirida e, por lei, pode ser amortizado num prazo de até cinco anos, reduzindo as quantias de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL a pagar.
O Fisco autuou a Unilever por entender que esse ágio foi gerado artificialmente dentro do próprio grupo econômico, por meio da utilização de empresa veículo, com a única intenção de reduzir a carga tributária (processo nº 16561.72008/2014-55).
O Carf é um órgão paritário. Cada turma tem oito conselheiros: metade é ocupada por auditores fiscais, representantes da Fazenda portanto, e a outra metade composta por profissionais indicados por entidades da sociedade civil para representar os contribuintes.
O caso envolvendo a Unilever teve como relator um representante dos contribuintes, o conselheiro Caio Quintella. Ele votou para cancelar a cobrança e os outros três julgadores que também representam os contribuintes na turma o acompanharam. Já os quatro auditores fiscais divergiram.
Antes da mudança do critério de desempate dos julgamentos, os contribuintes geralmente perdiam essa discussão no Carf por causa do chamado voto de qualidade. O presidente da turma, sempre um representante da Fazenda, era quem batia o martelo.
Essa sistemática deixou de valer em abril do ano passado, com a edição da Lei nº 13.988. Um novo artigo, o 19-E, foi incluído na Lei nº 10.522, de 2002, para prever que, em caso de empate, o contribuinte sairá vencedor.
A primeira decisão da Câmara Superior aplicando o novo critério foi registrada em outubro. Naquela ocasião, houve a primeira virada de jurisprudência. Com o novo critério de desempate, os conselheiros mudaram de entendimento sobre a incidência concomitante de multa isolada e multa de ofício (processo nº 10665. 001731/2010-92).
A multa de ofício, de 75% sobre o total devido, pode ser aplicada quando o contribuinte deixa de pagar o tributo de forma correta. Já a isolada, de 50%, pode ser cobrada por falta do recolhimento por estimativa.
Essa modalidade é direcionada às empresas tributadas pelo regime do lucro real — as que faturam acima de R$ 78 milhões por ano. O cálculo do Imposto de Renda é feito mês a mês, com base em uma previsão de lucro, e no fim do ano é feito um encontro de contas: se pagou menos durante o ano, completa o valor devido, se pagou mais, fica com saldo para quitar tributos futuros.
Poucos processos sobre o assunto, no entanto, foram decididos no ano passado. Isso porque a mudança nas regras do Carf coincidiu com a pandemia e a possibilidade de as partes pedirem a retirada de casos da pauta — o que aconteceu com frequência, especialmente, em relação a temas que envolvem altas quantias.
Isso explica o fato de só agora a mudança ser vista de forma mais consistente. O advogado Leandro Cabral, sócio do escritório Velloza, diz que desde o dia 1º de agosto as partes passaram a ter que justificar os pedidos de retirada de pauta no Carf. “Além de estar mais difícil retirar de pauta, estamos vendo o retorno daqueles casos que saíram no ano passado. É por isso que, agora, começamos a ver o julgamento de casos relevantes”, diz.
Em um desses julgamentos, em agosto, a Câmara Superior afastou a aplicação da trava de 30% ao ano para o aproveitamento de prejuízos fiscais, na redução da base de cálculo tributária, em um caso em que a empresa foi extinta (processo nº 19515.007944/2008-00). Os contribuintes costumavam perder essa discussão por voto de qualidade.
Há virada de jurisprudência também em relação a empresas que obtiveram decisões judiciais no começo dos anos 90 e, desde lá, não pagam CSLL.
Esse tributo foi instituído pela Lei nº 7689, de 1988, e naquela época, gerou discussão. Contribuintes foram à Justiça argumentar que a CSLL não poderia incidir sobre a mesma base de cálculo do Imposto de Renda, o que seria inconstitucional. Muitos obtiveram decisão definitiva (transitada em julgado) a seu favor.
A Receita Federal entende, porém, que essas decisões perderam a validade após o Supremo Tribunal Federal (STF) decidir pela constitucionalidade do tributo, no ano de 2007, e exige os pagamentos desde então.
Essas companhias geralmente perdiam, no Carf, pelo voto de qualidade. Dois casos foram julgados nos dias 26 de agosto e 2 de setembro, no entanto, com mudança de jurisprudência. A 1ª Turma da Câmara Superior aplicou o critério de desempate que favorece o contribuinte.
As cobranças foram canceladas. Prevaleceu o entendimento de que não se pode flexibilizar a “coisa julgada” (processos nº 16327.721346/2013-25 e nº 19515.721887/2013-24).
“A coisa julgada é uma garantia constitucional. Há decisões do STF e do STJ afirmando que decisões pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade de ato normativo não produz automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente”, afirma o advogado João Marcos Colussi, do escritório Mattos Filho, que venceu um dos casos julgados no Carf.
Existem dois recursos pendentes de julgamento no STF, porém, que tratam sobre a questão (RE 949297 e RE 955227). Estão previstos para ir a julgamento, no plenário da Corte, no dia 15 de dezembro.
Os ministros vão decidir se é necessária ação rescisória ou se há quebra automática do trânsito em julgado quando há mudança de jurisprudência relacionada aos tributos que são pagos de forma continuada.
“O STF vai dar a palavra final e de forma muito mais ampla. Eles vão dizer se a coisa julgada pode ser desconstituída e isso vai servir para qualquer outra situação, não só para esses casos envolvendo a CSLL. Pode, ao meu ver, colocar em xeque o próprio sistema jurídico”, diz Tiago Conde, do escritório Sacha Calmon.
Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma que vem monitorando os temas em que houve reversão da jurisprudência do Carf por força do artigo 19-E. “Tendo em vista que a constitucionalidade do dispositivo está em julgamento no STF”, afirma.
