Decisão do STF sobre ICMS gera confusão para empresas no começo de 2022

Uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) tem deixado tributaristas em alerta nesse fim de ano. Os ministros decidiram que, a partir de 2022, a cobrança do adicional de ICMS no comércio só poderá ser feita pelos Estados se houver uma lei complementar federal autorizando. A lei complementar ainda aguarda sanção. Mesmo depois de sancionada, contribuintes defendem que só terá validade dentro de 90 dias ou um ano. As Fazendas Estaduais, por sua vez, consideram que a aplicação da norma será imediata.

O Diferencial de Alíquotas de ICMS (Difal) é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. Uma varejista estabelecida em São Paulo, por exemplo, que vende mercadorias para um consumidor residente no Ceará, precisa recolher a alíquota interestadual de ICMS à Fazenda paulista e o Difal para o Fisco cearense.

A cobrança vinha sendo feita com base em normas estaduais. Mas o STF decidiu, em fevereiro, que é necessária lei complementar para exigir o adicional. Como a lei ainda não foi sancionada, para os contribuintes, o ICMS Difal só poderia ser cobrado a partir de abril, se a sanção acontecer ainda este ano.

O Estado de São Paulo já se antecipou e editou em dezembro uma lei sobre o Difal (nº 17.470), mas os tributaristas dizem que ela não vale antes da edição da lei complementar. Na prática, essas divergências significam que o assunto pode ser novamente judicializado – agora sobre a partir de quando o difal poderá ser cobrado conforme nova lei complementar.

“Sem a lei complementar, o Difal não pode ser cobrado”, afirma Andre Menon, sócio da área tributária do Machado Meyer Advogados. Ainda segundo o tributarista, muitos clientes estão preocupados com o assunto e precisam ajustar seus sistemas de pagamento caso o valor seja exigido a partir de janeiro. As empresas podem ter problemas na entrada do produto em outros Estados se o contribuinte deixar de pagar o Difal e a Fazenda estadual exigir.

O Paraná também editou sua norma (PL 782, de 2021). Tem a mesma previsão do Estado de São Paulo e vigência a partir de 90 dias, segundo Rafael Ristow, sócio do Bonaccorso, Cavalcante, Oliveira e Ristow Advogados. Para o advogado, o melhor agora é esperar a sanção da lei complementar e algum posicionamento específico dos Estados (se vão ou não respeitar a noventena).

Douglas Campanini, da Athros Consultoria, já foi consultado por empresas sobre o ingresso de ações judiciais caso a cobrança do difal seja feita a partir de janeiro. Campanini destaca que a decisão do STF fala de comércio eletrônico porque foi a venda pela internet que gerou essa necessidade de Difal. Mas, qualquer venda para consumidor final que não é contribuinte do ICMS – seja consumidor final ou não – está sujeita ao adicional.

O projeto que aguarda sanção presidencial prevê os 90 dias, mas alguns Estados entendem que essa previsão só vale para majoração ou criação de tributo e não se aplicaria a esse caso, que trata de regulamentação. “Há Estados que devem continuar a cobrança de Difal a partir de janeiro”, afirma Campanini.