MP nº 1.159: exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos e seus efeitos na substituição tributária

No dia 12/01/2023 foi publicada a Medida Provisória nº 1.159 que tem por objetivo excluir da base de cálculo dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS incidente na aquisição de mercadorias.

Ela alterou o §2º do art.3 da Lei 10.833/2003. Veja como está a nova redação:

2º Não dará direito a crédito o valor:

III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.

É inegável que isso acarretará um aumento na tributação das empresas sujeitas à Não-Cumulatividade das Contribuições, mas o objetivo dessa MP é regulamentar um ponto que não foi discutido no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (A tese do século).

O STF, ao julgar o tema, se limitou a definir que “todo o valor destacado a título de ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS”. Isso diz respeito às vendas, nada foi dito sobre a possibilidade da tomada de crédito sobre o valor do ICMS na aquisição.

A própria PGFN em seu Parecer PGFN nº 14.483/2021 direcionada à Administração Tributária concluiu em relação ao tema:

“Não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, seja porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos;”

Isso foi um alívio para nós Contadores, pois tínhamos a segurança de que não haveria, até o momento, óbice a tomada de crédito de PIS e COFINS sobre o ICMS destacado nas NF-e de aquisição.

A meu ver, a MP nº 1.159 vem para impedir que haja “dupla tomada de crédito” em favor do contribuinte, por exemplo:

• Aquisição de mercadoria para revenda – ICMS destacado na NF: R$ 1.000,00;
• O contribuinte aproveita crédito de PIS e COFINS sobre os R$ 1.000,00;
• Aplica sua margem e revende essa mercadoria;
• Na NF de Venda, há ICMS destacado no valor de R$ 2.000,00 (R$ 1.000,00 de ICMS próprio + R$ 1.000,00 relativos ao ICMS da NF de compra).
• O ICMS de toda a cadeia que representa R$ 2.000,00 será excluído da base de cálculo de PIS e da COFINS.

Veja que o contribuinte tomou crédito sobre os R$ 1.000,00 de ICMS incidente na compra e excluiu esse ICMS também na base de cálculo de sua venda.

Sob esse ponto de vista, a princípio parece “aceitável” que a MP nº 1.159 vede o crédito sobre o ICMS na aquisição, já que ele poderá ser excluído integralmente no momento da venda, conforme decisão do STF:

“O ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais”

Mas há ponto importantíssimo que está sendo ignorado: E quanto aos contribuintes que comercializam mercadorias sujeitas à Substituição Tributária do ICMS? Esses contribuintes precisam tomar o crédito do ICMS na entrada para que consigam expurgar o ICMS de toda a cadeia das suas receitas tributadas pelo PIS e pela COFINS.

Nas NF-e de venda desses contribuintes não há destaque de ICMS a ser excluído, a forma como eles geralmente fazem é excluir o ICMS/ST de suas vendas e tomar o crédito do ICMS nas NF-e de entrada.

Caso façamos uma interpretação literal dessa MP (e é assim que deve ser interpretada a legislação que versa sobre benefícios fiscais) e não mais apropriamos créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS da entrada, a solução para que não haja prejuízo é: excluir na venda tanto o valor do ICMS/ST, quanto o valor do ICMS Próprio do fornecedor que veio na NF-e de aquisição.

A soma destes dois valores representa o ICMS que incidirá sobre toda a cadeia de tributação e que, segundo a “Tese do Século”, não deve fazer parte da base de cálculo das contribuições.